5000万元民间借贷纠纷案件
5000万元民间借贷纠纷案件
代 理 词
【原告ZJM,案号(2013)陕民一初字第00013号】
关于原告ZJM起诉被告ESJN房地产开发有限公司及被告WWS、QYZ、WYF、YXY以及被告申请追加第三人BH投资有限公司民间借贷纠纷案件,北京市中兆律师事务所接受原告ZJM的委托,指派戴涛律师担任其诉讼代理人。戴涛律师经过开庭前调查研究,证据交换,参加庭审、质证、辩论等诉讼程序,现根据案件焦点,发表代理意见如下:
1、《借贷款确认及付款约定合同》合法有效,对合同当事人具有约束力。截至2014年12月19日,被告未付原告借款本金5000万元及借款利息详见附件《截至2014年12月19日原告ZJM借款本金及利息计算表》。
2、原告ZJM与被告ESJN房地产开发有限公司对具有强制执行效力的(2011)鄂证经字第4120号《公证书》已经约定不再执行,且截至2014年2月24日为止,申请强制执行期限已满2年,至今原告ZJM已经无权再申请强制执行。原、被告已经对债权债务重新确认后抵押担保继续有效,原告ZJM对E市东胜区天骄路4号街坊民丰商贸城1号楼202、302、401、402、501室具有抵押权。
2.1、关于具有强制执行效力的(2011)鄂证经字第4120号《公证书》。
(1)在2011年8月24日,原告ZJM与ESJN房地产开发有限公司就本案所涉5000万元债权债务签订了《抵押借款合同》并据此合同办理了具有强制执行效力的(2011)鄂证经字第4120号《公证书》,但截至2014年2月24日为止,申请执行期限已满2年,至今原告ZJM已经无权再申请强制执行。
(2)原告ZJM与被告ESJN房地产开发有限公司已经约定执行《借贷款确认及付款约定合同》,约定不再执行(2011)鄂证经字第4120号《公证书》。
《借贷款确认及付款约定合同》第五条第4款约定:因本合同中约定的甲方(ESJN房地产开发有限公司)借款期限截止日、借款利率(或借款利息)、违约金计算方法以及甲方(ESJN房地产开发有限公司)违约后甲方(ESJN房地产开发有限公司)付款约定等内容与上述《抵押借款合同》中约定内容根本不同或在上述《抵押借款合同》中根本没有约定,故本合同中约定的内容与依据上述《抵押借款合同》出具的(2011)鄂证经字第4120号《公证书》的有关规定相冲突(不一致)时,甲方(ESJN房地产开发有限公司)、乙方(ZJM)、丙方(WWS、QYZ、WYF、YXY)一致同意完全按照本合同约定的内容予以执行(也包含按照本条第1款有关约定执行)。
2.2、原告ZJM与被告ESJN房地产开发有限公司对债权债务重新确认后约定抵押担保继续有效。
依据证据2及证据1.1《借贷款确认及付款约定合同》第四条“担保约定”第1款约定:该抵押物的五套房屋所有权证号分别为:鄂房权证字第107253号(202房)、107255号(302房)、107271号(401房)、107254号(402房)、107270号(501房);他项权利种类为一般抵押。该抵押物担保原告ZJM的债权范围包括:借款本金(5000万元)、借款利息、违约金、原告ZJM为实现债权支付的一切费用。抵押权人(原告ZJM)和抵押人(ESJN房地产开发有限公司)已经在2011年8月26日共同到房管部门办理了抵押物房地产抵押登记,原告ZJM已经取得了上述五套房屋的《房屋他项权证》。借、贷双方共同确定上述全部五套房屋的房地产抵押继续有效直至原告ZJM实现全部债权为止。
3、《债权债务转让及债务互相抵销和以物抵债合同》至今没有生效,因此,原告ZJM无须履行该合同!
3.1、在2013年6月25日甲方BH投资有限公司、乙方原告ZJM、丙方QS三方签订了《MGZQ大路新区ZHQ老年公寓(Q2-1地块)合作协议书》(以下简称《合作协议》,见证据3.1),其中:
第2条约定:“在本协议签订后,甲、乙、丙三方合作立即成立运营公司(有限责任公司),三方共同委托丙方负责办理且乙方协助”。运营公司暂定名称为“BH置业有限公司”,最终以工商局注册登记名称为准。
第3条约定所附生效条件是:在阳历2013年12月31日前,甲方负责由运营公司依法取得了ZHQ老年公寓B(Q2-1)地块土地使用权之日,本协议生效。如在阳历2013年12月31日前,运营公司依法不能取得了ZHQ老年公寓B(Q2-1)地块土地使用权,则由原告ZJM决定本协议是否生效,或由原告ZJM决定生效日期。
3.2、在2013年6月26日,(第三人)甲方BH投资有限公司、(原告)乙方ZJM、丙方刘成如、(被告)丁方ESJN房地产开发有限公司、戊方MGJN实业有限公司、已方E市亨顺路桥投资有限公司、(被告)庚方WWS、QYZ、WYF、YXY签订的《债权债务转让及债务互相抵销和以物抵债合同》(见证据3.2)第3条约定本合同生效所附条件:签订本合同后,在甲、乙双方和QS于2013年6月25日签订的《MGZQ大路新区ZHQ老年公寓(Q2-1地块)合作协议书》生效之日,本合同也同时生效。
3.3、2013年11月4日,E名称核准内字(2013)第306198685号《公司名称预先核准通知书》对原告ZJM不具有法律效力!
(1)《公司名称预先核准通知书》载明:同意预先核准BH投资有限公司、ZJM、QS出资,注册资本(金)2000万元人民币,设立的公司名称为“BH资产管理有限公司”。
(2)在《公司名称预先核准通知书》中载明的BH投资有限公司、ZJM、QS三方并未依据《合作协议》(见证据3.1)第2条约定“共同委托丙方QS负责办理”成立运营公司:
《合作协议》第2条中约定的运营公司暂定名称为BH置业有限公司,原告ZJM从未同意《公司名称预先核准通知书》中载明预核准的BH投资有限公司。
(第三人)BH投资有限公司、ZJM、QS三方没有遵守《企业名称登记管理实施办法》第二十三条第1款和第2款规定【申请企业名称预先核准,应当由全体出资人、合伙人、合作者(以下统称投资人)指定的代表或者委托的代理人,向有名称核准管辖权的工商行政管理机关提交企业名称预先核准申请书。
企业名称预先核准申请书应当载明企业的名称(可以载明备选名称)、住所、注册资本、经营范围、投资人名称或者姓名、投资额和投资比例、授权委托意见(指定的代表或者委托的代理人姓名、权限和期限),并由全体投资人签名盖章。】:
按照《企业名称登记管理实施办法》第1款规定:在向工商行政管理机关申请“BH资产管理有限公司”名称预先核准时,原告ZJM没有“指定的代表或者委托的代理人”。
按照《企业名称登记管理实施办法》第2款规定:在向工商行政管理机关提交的“BH资产管理有限公司”名称预先核准申请书上,原告ZJM没有“签名盖章”,原告ZJM也没有给予“授权委托意见(指定的代表或者委托的代理人姓名、权限和期限)”
综上所述:
由于原告ZJM与(第三人)BH投资有限公司、QS并未依据《合作协议》第2条所附生效条件约定以及《企业名称登记管理实施办法》第二十三条第1款和第2款规定,“共同委托丙方QS负责办理”成立运营公司,故《公司名称预先核准通知书》对原告ZJM不具有法律效力!故在阳历2013年12月31日前,根本不可能会有《合作协议》第3条所附生效条件中约定的“运营公司”依法取得了ZHQ老年公寓B(Q2-1)地块土地使用权,所以《MGZQ大路新区ZHQ老年公寓(Q2-1地块)合作协议书》至今没有生效!
依据《债权债务转让及债务互相抵销和以物抵债合同》第3条所附生效条件可知:由于《MGZQ大路新区ZHQ老年公寓(Q2-1地块)合作协议书》至今没有生效,所以《债权债务转让及债务互相抵销和以物抵债合同》也至今没有生效。
4、按照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》“75、附条件的民事行为,如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的,应当认定该民事行为无效。”规定,由于(第三人)BH投资有限公司永远不可能负责由《合作协议》第3条所附生效条件中约定的运营公司依法取得ZHQ老年公寓B(Q2-1)地块土地使用权,所以,三方签订的《合作协议》所附生效条件【在阳历2013年12月31日前,BH投资有限公司负责由运营公司依法取得了ZHQ老年公寓B(Q2-1)地块土地使用权之日,本协议生效。】也就永远不可能发生,该民事行为无效。由于《合作协议》自始不可能生效,故《债权债务转让及债务互相抵销和以物抵债合同》也就自始不可能生效。
4.1、依据《合作协议》(见证据4.1)首部内容可知,(第三人)BH投资有限公司、(原告)ZJM与、QS三方均须共同遵守以下签约的基础依据:(1)证据3.2:“准党办政字【2011】87号”《会议纪要》。其中:第三条第(三)款第1项:同意BH投资公司投资建设老年公寓。(2)证据3.3:在2011年9月4日,甲方MGE市ZQ人民政府与乙方BH投资有限公司签订的《协议书》。
4.2、由于(第三人)BH投资有限公司、(原告)ZJM与、QS三方签订的《合作协议》基础依据《协议书》(见证据3.3)第四条第1款约定【甲方(ZQ政府)保证在两年之内将总计约900亩的项目用地以基准地价挂牌出让至乙方(BH投资有限公司)运营公司名下。】违法、无效,所以,BH投资有限公司永远也不可能负责由运营公司依法取得ZHQ老年公寓B(Q2-1)地块土地使用权。
4.2.1、《协议书》第四条第1款违背了《物权法》137条强制性规定而无效(《物权法》137条工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的,应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。)
(1)依据《协议书》(见证据3.3)第三条约定“项目完成后乙方按不同的功能性质进行商业经营或租、售”可知,三方签订的《合作协议》中约定的ZHQ老年公寓B地块项目所需土地属于经营性用地。
(2)依据《物权法》137条规定,该项目所需经营性用地应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。
(3)既然《协议书》第四条第1款已经约定采取“挂牌”方式出让该项目所需土地,那么其他市场主体就有公平竞价的权利及机会!而第四条第1款却约定 “甲方(ZQ政府)保证在两年之内将总计约900亩的项目用地以基准地价挂牌出让至乙方(BH投资有限公司)名下。”该约定违背了《物权法》137条中关于“经营性用地应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让”的规定,该约定让其他市场主体在实质上丧失了公平竞价取得土地使用权的权利及机会,所以,依据我国《合同法》第五十二条第(五)款【违反法律、行政法规的强制性规定】规定,第四条第1款约定应属无效约定。
4.2.2、《协议书》第四条第1款违背了国土资源部2007年9月28日《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》(39号令)的有关规定而严重违法!
《协议书》第四条第1款约定【甲方(ZQ政府)保证在两年之内将总计约900亩的项目用地以基准地价挂牌出让至乙方(BH投资有限公司)名下。】,违背了国土资源部2007年9月28日《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》(39号令)中关于国有土地使用权挂牌出让、公平竞价程序等内容规定,既然是采取“挂牌”出让方式,甲方(ZQ政府)就不应该保证在两年之内以基准地价出让至运营公司名下!如果依照第四条第1款约定让BH投资公司的运营公司取得了土地使用权,则甲方ZQ政府出让土地使用权方式及BH投资公司运营公司取得土地使用权的方式均严重违法!
4.2.3、《协议书》第四条第1款违背了我国《合同法》第五十二条第(二)款规定,应属无效约定!
依据证据4.2“准党办政字【2011】87号”《会议纪要》中第三条第(三)款第1项规定【土地出让金除上缴部分(上缴国家中央财政),其余(地方财政)全部拨付企业,用于基础设施建设】。第四条第1款中甲方准旗地方政府与乙方恶意串通,甲方ZQ政府保证仅仅以“基准地价”就将土地使用权保证出让至乙方(BH投资有限公司)名下,由此损失了其他市场主体平等竞价时可能增高的出让土地使用权收益,上缴国家中央财政的土地出让金及应缴税费款也就可能相应减少,所以损害了国家利益,当然,也损害了其他市场主体通过平等竞价方式取得土地使用权的机会及权利。依据我国《合同法》第五十二条第(二)款【恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;】规定,第四条第1款应属无效。
4.2.4、依据《民法通则》第七条及《合同法》第七条规定,第四条第1款“严重扰乱了社会经济秩序,损害了社会公共利益”,依据我国《民法通则》第52条(五)【违反法律或者社会公共利益的;】和《合同法》第52条(二)【损害社会公共利益;】规定,亦属于无效条款。
4.3、原告ZJM没有为了自己的利益不正当地阻止《合作协议》的生效条件成就。
(1)因第三人BH投资有限公司依据《协议书》第四条第1款违法、无效约定永远不可能“依法”取得ZHQ老年公寓项目B地块土地使用权,则第三人BH投资有限公司、原告ZJM、QS三方签订《合作协议》的目的【建设、管理、运营ZQ大路新区ZHQ老年公寓B地块项目】也就永远无法合法实现;三方成立“运营公司”只是为了实现三方签订《合作协议》目的的一种手段!所以,三方合作成立运营公司的“手段行为”也就自然没必要再行实施!
(2)如果原告ZJM与第三人BH投资有限公司、QS执意共同成立了“运营公司”,第三人BH投资有限公司依据《协议书》第四条第1款违法、无效约定也负责让“运营公司”违法取得了ZHQ老年公寓项目B地块土地使用权,那么,即便三方成立的运营公司“建设、管理、运营ZQ大路新区ZHQ老年公寓B地块项目”,也属于违法行为,势必会受到国家法律制裁!所以,原告ZJM为了阻止违法行为的发生才没有合作成立运营公司,原告ZJM是为了共同的利益正当的阻止条件成就。
4.4、被告不能无理要求原告ZJM与第三人BH投资有限公司、QS三方实施以下违法行为,进而达到其要求《债权债务转让及债务互相抵销和以物抵债合同》所附生效条件已经成就的目的。
(1)依据被告的无理要求:(1)签订《合作协议》的三方主体须采取成立“运营公司”的手段→(2)让第三人BH投资有限公司依据证据4.3《协议书》中第四条第1款违法、无效的约定,违法取得老年公寓项目B(Q2-1地块)土地使用权!→(3)促成三方签订的《合作协议》生效!→(4)促成《债权债务转让及债务互相抵销和以物抵债合同》同时生效。
以上至少4个行为的必然结果:(1)可能导致三方以运营公司非法建设、管理、运营ZQ大路新区ZHQ老年公寓B地块项目;(2)或者可能导致三方依据《合作协议》第4条第4.1款约定,解散运营公司。
(2)被告不能为了达到自己的私利目的,而强迫原告ZJM配合实施违法行为。
综上所述:原、被告之间民间借贷及担保的债权债务关系真实、有效;因《MGZQ大路新区ZHQ老年公寓(Q2-1地块)合作协议书》所附生效条件自始不可能发生,故《MGZQ大路新区ZHQ老年公寓(Q2-1地块)合作协议书》自始不可能生效,所以,《债权债务转让及债务互相抵销和以物抵债合同》也就自始不可能生效。原告在2013年9月29日依法起诉被告主张债权,符合法律规定。请求法院依法判决,维护原告的合法权益。
诉讼代理人戴涛律师签名:
原告签名:
二O一四年十二月十九日